1. Chacun sait que l’effet de levier financier obtenu dans le cadre d’une opération de LBO du fait du recours à l’endettement de la société holding procédant au rachat de la société cible peut, en théorie, être complété par un effet de levier fiscal qui consiste à permettre notamment l’imputation des intérêts supportés au titre de la dette d’acquisition. Encore faut-il pouvoir imputer ces pertes sur des profits, profits qui sont le plus souvent absents puisque le holding d’acquisition, constitué pour l’opération, est, le plus souvent, structurellement endetté. Il existe cependant plusieurs moyens pour bénéficier du levier fiscal.

2. Le premier est de  faire réaliser des profits à la société holding sur lesquels pourront s’imputer ces pertes. Cela suppose l’exercice par ce dernier d’une activité économique. Celle-ci est le plus souvent tournée vers la cible et ses filiales éventuelles et se concrétise par des prestations de services de nature comptable, administrative, financière etc. Il reste cependant que l’activation de la société holding va générer des coûts. Par ailleurs, si cette activité est tournée vers la fourniture de prestations de services au profit de la cible et de ses éventuelles filiales, il faut s’assurer que le service est réel, présente un intérêt pour la société cible et est facturé à un prix non excessif. A défaut, l’opération risque de ne pas être conforme à l’intérêt social de la cible et entrer dans le périmètre de l’acte anormal de gestion. Elle fera également naître un risque de sanction pénal sur la tête du dirigeant de la cible, également dirigeant et/ou actionnaire de la société holding[1].

3. La seconde possibilité consiste à recourir au mécanisme de l’intégration fiscale qui permet à une société déficitaire de compenser ses résultats avec les profits réalisés par les autres sociétés membres du groupe intégré sous réserve que la holding détienne au moins 95 % du capital des sociétés concernées, que l’ensemble des sociétés membres du groupe clôturent leur exercice social à la même date et qu’elles soient soumises à l’impôt sur les sociétés dans les conditions de droit commun[2]. Ce régime, adopté dans de très nombreux LBO, pose tout de même quelques difficultés. Il est des situations où il n’est pas applicable bien que toutes les conditions précitées soient remplies[3]. Il se peut ensuite que la société holding ne soit pas en mesure ou ne souhaite pas acquérir 95 % des titres de la société cible.

4. Dans ces cas, une troisième voie est ouverte à la société holding, l’absorption de la filiale. La fusion des sociétés cibles et du holding présente un réel intérêt fiscal[4] dans la mesure où le patrimoine de la cible va être transmis universellement au profit du holding. Par conséquent, les déficits et notamment les intérêts de l’emprunt supportés postérieurement à l’opération de fusion, seront, en fait, déduit par la nouvelle entité grâce à la trésorerie de l’absorbée et aux bénéfices générés pas les actifs apportés[5].  Présenté de la sorte, on pressent immédiatement que ce type de fusion entre la cible et le holding n’a pas laissé indifférent l’administration fiscale. Pour autant, les craintes de remise en cause d’une telle opération sont-elles réellement justifiées ? Certainement, si la technique mise en œuvre est poussée dans des proportions telles que l’ensemble de l’opération se débouclant par la fusion-rapide correspond à un véritable vampirisme financier, si bien décrit dans les colonnes de Droit & Patrimoine il y a quelques années[6]. En revanche, elle est conçue dans le cadre d’une opération de LBO dont le but est maintien et le développement de l’entreprise cible, alors nombre de griefs, de nature fiscale notamment, perdent de leur pertinence.

5. En effet, l’obstacle fondamental auquel toute opération de LBO se trouve confronté est le respect de l’intérêt social de la cible. Rappelons que le LBO est souvent présenté comme étant antinomique avec l’intérêt de la cible. Objectivement, cela est parfaitement exact. Comme le remarque un auteur, on peut relever « un conflit entre d’une part, la finalité, les objectifs et la logique de construction du droit de l’entreprise et d’autre part la finalité, les objectifs et les effets des montages juridico-financiers de reprise. Dans le premier cas, l’accent est mis sur la protection de l’entreprise sociale et les intérêts qu’elle supporte ; dans le second, il s’agit de se servir de la substance même de cette entreprise pour permettre à une personne ou à plusieurs personnes, le ou les repreneurs, d’en prendre le contrôle ; c’est l’utilisation de la substance de l’entreprise par une ou plusieurs personnes dans leur intérêt personnel et exclusif »[7]. On peut en effet douter, a priori, de l’intérêt de la cible de financer son propre rachat, que l’on analyse l’intérêt social comme l’intérêt commun des actionnaires cherchant à maximiser leur profit[8] ou comme l’intérêt de la société. Cela est encore plus vrai lorsque l’on aborde la fusion rapide du holding et de la cible puisque l’on peut difficilement expliquer l’intérêt de cette société de se faire absorber par une structure fortement endettée.

6. Cette analyse peut cependant être dépassée. Le LBO est seulement une technique d’acquisition, de restructuration et/ou de transmission[9] d’entreprises. Reposant sur un véritable projet industriel, cette technique permet d’assurer la pérennité de l’entreprise rachetée, du moins lorsque les conditions de l’opération ne sont pas léonines. Dans cette perspective, elle offre aux entrepreneurs[10] qui n’ont pas les fonds nécessaires au rachat direct de l’entreprise, les moyens d’une telle acquisition. En outre, le fait qu’ils risquent une partie substantielle de leur patrimoine dans le LBO[11], les pousse à être particulièrement diligents dans la gestion de l’entreprise rachetée, ce qui, finalement, conduirait dans la plupart des hypothèses à une création de valeur[12]. On l’aura compris, bien que le LBO se présente comme une opération d’acquisition d’entreprise reposant sur le financement par la cible d’une partie de son acquisition, celle-ci peut être conforme à son intérêt, tout au moins lorsque la gestion sociale apparaît cohérente. Dès lors, la fusion de la cible et du holding réalisée dans cette perspective et non dans celle de s’approprier, sans bourse délier, les éléments d’actif de la cible, ne paraît pas critiquable puisque l’objectif poursuivi est le développement de l’entreprise absorbée et, pour tous les actionnaires de l’entité nouvelle, la maximisation de leur profit. Si l’opération est menée dans cette perspective, les risques juridiques (I) et fiscaux (II) inhérents aux fusions rapides semblent donc maîtrisés.

I. Risques juridiques

7. Le premier grief opposé à la fusion dite rapide est une violation de l’article L. 225-216 du code de commerce. Ce texte interdit à une société d’avancer des fonds, accorder des prêts ou consentir une sûreté en vue de la souscription ou de l’achat de ses propres actions par un tiers[13]. Or, l’une des raison de la fusion peut être d’offrir aux prêteurs une garantie qui ne porte pas seulement sur les titres de la cible[14], mais bien sur ses actifs qui, par l’effet de la fusion deviennent ceux de la holding ayant absorbé la cible. Pour autant, entre-t-on dans le champ d’application de l’article précité ? La réponse est  a priori négative car les biens offerts en garantie ne sont pas ceux de l’entreprise cible[15] qui, du fait de la fusion, n’a plus aucune existence. Les biens offerts en garantie sont la propriété de l’entreprise holding qui peut en disposer comme elle l’entend.

8. Il n’en reste pas moins vrai que lorsque la prise de sûreté a fait l’objet d’une promesse du holding au profit des prêteurs au jour du prêt consenti en vue de l’acquisition des titres de la cible, le holding s’est engagé, en tant que futur actionnaire principal de la cible (et même le plus souvent en tant que dirigeant futur) à réaliser cette opération pour conférer au prêteur une sûreté portant sur les éléments composant l’actif de la cible. Aussi, bien que la promesse de sûreté n’ait pas été directement souscrite par la cible, et qu’in fine , elle n’ait pas été consentie par celle-ci, on pourrait considérer qu’elle s’était engagée, par la voie de ses futurs organes, à créer les conditions nécessaires à une prise de sûreté sur les éléments composant son actif en vue de son rachat, ce qui pourrait être considéré comme prohibé par l’article L. 225-216[16]. A tout le moins, dans cette dernière situation, on pourrait considérer que le modus operandi choisi constitue une fraude à la loi puisque sa seule raison d’être est d’éviter le jeu de l’article précité.

Mais, même dans cette situation, le risque est-il réellement important ? On peut en douter. D’une part, la Cour de cassation considère que « la méconnaissance de la disposition de l’article 217-9 de la loi du 24 juillet 1966 (L. 225-216 C. com.) interdisant à une société de consentir une sûreté en vue de la souscription ou de l’achat de ses propres actions par un tiers n’entraîne la nullité que de la sûreté irrégulièrement consentie »[17]. La fusion qui n’est que le préalable nécessaire à la prise de cette sûreté pourrait donc être épargnée sauf à considérer que ces deux opérations sont indivisibles. Cela peut être discuté car si la sûreté est certainement accessoire à la fusion, cette opération se justifie pour d’autres motifs que la constitution de la sûreté, et notamment, pour des raisons fiscales. On peut ensuite se demander si l’article L. 242-24, sanctionnant pénalement les dirigeants de la société anonyme ayant effectué au nom de celle-ci les opérations prohibées par l’article L. 225-216 trouve à s’appliquer. On peut sérieusement en douter puisque aucun des dirigeant de la cible n’a, à l’occasion de ses fonctions, donné en garantie l’un des biens de cette société, en vue de la souscription des actions de cette structure. Seuls les dirigeants de l’entité issue de la fusion ont agi.

9. Quoi qu’il en soit, pour palier tout risque en ce domaine, il faut éviter que la fusion ne s’accompagne immédiatement d’une d’une prise de garantie des prêteurs sur les actifs de la cible transférés au holding. Il faut également éviter que les protocoles entourant le LBO n’envisagent, en amont des prêts consentis au holding, la prise de telles garanties.

10. On peut cependant regretter une telle solution dans la mesure où autoriser la cible à financer partiellement son rachat ne met pas nécessairement en péril sa pérennité et ne constitue pas une mesure conduisant automatiquement, sur un moyen terme, à la constatation de la fictivité du capital social. Au demeurant, plusieurs pays ont assoupli leur législation pour permettre ce type d’opération, dès lors qu’il s’inscrit dans un projet de développement de l’entreprise cible[18]. Un tel assouplissement serait souhaitable en France[19] car, ramené au schéma de la fusion rapide, la législation actuelle empêche de décrire précisément, dès le montage de l’opération, le modus operandi choisi pour assurer, au mieux, le financement du rachat et le développement espéré de l’entreprise cible, description pourtant fondamentale pour savoir si l’intérêt de la cible était au centre de l’opération et voir s’il a été finalement respecté[20].

11. Le deuxième grief que l’on peut opposer à la fusion rapide, en dehors de l’application des règles spécifiques aux fusions qui peuvent ici poser problème lorsque la holding absorbante a un actif net négatif[21], est relatif à l’abus de majorité qui viendrait vicier la délibération prise par l’assemblée générale de l’absorbée décidant de la fusion[22]. Dans la configuration d’une fusion entre le holding ayant une situation nette négative et la cible, on remarquera que l’opération se traduira inévitablement par une contribution volontaire de l’absorbée aux pertes de l’absorbante dans la mesure où la société absorbante ne peut émettre des actions nouvelles au-dessous de leur valeur nominale malgré la situation nette négative[23]. Les titres remis aux actionnaires de l’absorbée auront donc une valeur réelle inférieure à leur valeur nominale ; la valeur qu’ils reçoivent est inférieure à la valeur qu’ils apportent[24]. Il y a apparemment rupture d’égalité dans la mesure où le holding recueillera les actifs de la cible alors que les minoritaires n’auront que des titres dont la valeur sera minorée par rapport à ceux qu’ils ont apportés[25]. Pour autant, dans notre situation, la valeur du holding est-elle nécessairement négative, même si elle présente un actif net négatif ? Cela ne nous semble pas du tout évident, du moins si l’on accepte d’intégrer dans cette valeur le projet d’entreprise finalité du LBO, projet destiné à développer l’entreprise et à créer de la valeur pour les actionnaires[26]. Si tel est le cas, peut-on encore considérer que l’actionnaire minoritaire se retrouve dans une situation où le partage des richesses conduira à lui octroyer moins que sa part légitime car sa participation dans la structure issue de la fusion ne reflèterait pas celle qu’il détenait dans la filiale[27] ? La réponse nous semble négative[28]. En outre, si l’on admet que la décision de fusion puisse être analysée à l’aune de l’intérêt de la société cible, laquelle va pourtant disparaître du fait d’une telle décision[29], il nous semble que l’intérêt de l’entreprise transmise est respecté puisque la décision de fusion a pour but le renforcement de sa nouvelle structure d’accueil pour assurer à terme son développement.

12. En revanche, lorsque la fusion rapide est réalisée au profit exclusif du holding qui, par ce biais, s’approprie les actifs de la cible sans égard pour les minoritaires de cette dernière, l’abus de majorité sera certainement constitué dans la mesure où les conditions de la fusion porteront atteinte à l’intérêt de cette structure[30] au profit quasi-exclusif de la holding[31] et de ses actionnaires majoritaires[32].

13. De la même façon, lorsque la fusion est à ce point déséquilibrée qu’elle conduit à sacrifier la cible au profit du holding et de ses actionnaires, par ailleurs dirigeants de la société cible, ces derniers peuvent engager leur responsabilité pénale en organisant ladite fusion. Dans cette situation, la jurisprudence a pu considérer qu’une telle attitude caractérisait le délit d’abus de pouvoir et de voix[33]. C’est ce qu’il ressort d’une décision bien connue de la Cour de cassation[34]. Dans cette affaire « exceptionnelle »[35] une société holding, la SIFB, contracte un emprunt bancaire en vue du rachat d’une autre société, D.-L., disposant d’une bonne trésorerie. Cette acquisition est réalisée le 20 novembre 1986, date à laquelle la SIFB devient actionnaire de D.-L. à hauteur de 99,99 %. Pour rembourser les échéances de son emprunt, le holding conclut avec la société rachetée des conventions de centralisation de trésorerie et d’assistance technique qui lui permettent d’obtenir 68,7 millions de francs d’avances et de s’approprier 19 millions de francs grâce à la facturation de prétendus services rendus à D.-L. Le 13 février 1990, M.-P., possesseur de la quasi-totalité des actions du holding et président du conseil d’administration de la cible, prend la décision d’organiser la fusion-absorption du holding par la cible. Le 30 mars 1990, le projet de fusion est approuvé par les actionnaires. Cette fusion est réalisée avec effet rétroactif au 30 septembre 1989, date à laquelle la créance de la cible sur le holding n’était que de 20,4 millions de francs. Par l’effet de la fusion, la créance de la cible sur le holding se trouve « compensée » avec la dette de la seconde sur la première et M.-P., propriétaire des actions du holding, se retrouve propriétaire des actions de la cible, qu’il a pu, par ce montage, acquérir « sans bourse délier ». Mais ce LBO n’est pas, pour les juges, exempt de vices. Ils retiennent que les conventions de trésorerie et d’assistance conclues par M.-P. au nom de la cible, constituent des abus de biens sociaux, et surtout que sa décision d’organiser la fusion de la cible et du holding est un abus de pouvoir. Pour la Cour, le délit est constitué aux motifs que, « P. a reconnu avoir lui-même organisé la fusion-absorption des deux sociétés, que cette opération a été réalisée avec effet au septembre 1989, date à laquelle la créance de la société D.-L. sur le SIFB était de 20 400 000 F alors qu’elle s’élevait six mois plus tard, le 30 mars 1990, à 68 700 000 F, et que cette créance se trouvait ainsi compensée avec la dette de SIFB par le seul effet de la fusion », « que cette opération, extrêmement déséquilibrée, lésionnaire et dépourvue de toute justification économique pour la société D.-L., a offert à la banque, second actionnaire et premier prêteur de SIFB, une meilleure garantie et a permis à P. d’entrer directement et personnellement en possession du capital de D.-L., acquis essentiellement avec les fonds de cette société ». La Cour stigmatise donc la contrariété à l’intérêt social de la cible de la fusion intervenue, ainsi que l’intérêt personnel direct et indirect que l’opération a procuré au dirigeant ayant utilisé ses pouvoirs pour l’organiser[36].

14. On ne doit cependant pas conclure de cette jurisprudence que le dirigeant de la cible organisant la fusion de cette dernière avec le holding commet systématiquement un abus de pouvoir. Tout dépend bien évidemment de l’équilibre de l’opération de fusion, et, encore une fois de la justification globale du LBO[37]. Si l’opération de rachat est au service d’un véritable projet d’entreprise raisonnable et suivi par les protagonistes de l’opération, l’organisation de la fusion par le dirigeant de la cible, actionnaire du holding, ne devrait pas créer pour lui de risque pénal car il n’utilise pas alors ses pouvoirs pour faire prendre à l’assemblée une décision contraire aux intérêts de la cible pour s’avantager. Cette même logique se retrouve lorsque l’on examine les risques fiscaux de l’opération.

II. Risques fiscaux.

15. Les risques fiscaux sont de plusieurs ordres[38]. L’administration fiscale peut tout d’abord être tentée de considérer qu’une telle opération est un acte anormal de gestion[39]. Cela n’est concevable que si l’on se place du côté de la société cible puisque du côté du holding, cet acte est avantageux. Du côté de la cible, il faut bien reconnaître qu’objectivement l’acte est souvent déséquilibré. Cela étant, peut-on considérer que la décision de fusionner peut être qualifiée d’acte de gestion ? À l’évidence, une telle décision n’appartient pas à la sphère des décisions de gestion puisqu’elle est prise par l’assemblée des actionnaires qui décide souverainement et discrétionnairement du sort de la société comme dans le cas d’une dissolution suivie d’une liquidation[40]. En outre, elle conduit à la disparition de la structure[41]. Il semble donc difficile de l’apprécier par rapport à son intérêt[42].  On peut tout de même répondre à l’objection en considérant que le caractère normal de l’acte doit s’apprécier au regard des intérêts de l’entreprise[43] transmise par la technique de la fusion. Dans cette perspective, les conditions de la fusion pourraient alors être critiquées du coté de la société absorbée. Cela d’autant plus que l’imprécision du terme gestion pourrait permettre à l’administration de faire entrer la décision de fusion dans le périmètre des actes intéressant la gestion de l’entreprise[44]. Il n’en reste pas moins que lorsque le LBO s’appuie sur un projet d’entreprise viable, la décision ne nous semble pas anormale, même si l’on accepte de l’analyser au regard de l’intérêt de la cible. Le fait, qu’objectivement, la décision pourrait, à court terme, fragiliser l’entreprise en diminuant son actif net[45] ne modifie pas l’analyse dans la mesure où la fusion peut concourir à la réalisation de l’objet économique en vue duquel l’entreprise a été créée[46]. Au demeurant, la jurisprudence semble considérer qu’une telle fusion ne constitue pas un acte anormal de gestion. Ainsi, dans une affaire où la société absorbante ayant emprunté les sommes nécessaires à l’acquisition de la cible, l’avait absorbée deux mois après l’acquisition des titres, les juges ont considéré logiquement que cette opération n’était pas, pour l’absorbante, constitutive d’un acte anormal de gestion[47].

16. L’administration considère de son côté que[48] « cette opération peut avoir pour but exclusif d’imputer fiscalement les frais d’acquisition sur les bénéfices de la société acquise ou constituer pour la société acquise puis fusionnée une opération déséquilibrée, sans contrepartie suffisante pour elle. Ces opérations peuvent être remises en cause, selon le cas, conformément à la procédure de répression des abus de droit ou sur le fondement de l’acte anormal de gestion. La qualification fiscale de l’opération doit résulter de la prise en considération d’un faisceau d’indices cumulatifs ou alternatifs, parmi lesquels, le délai séparant l’acquisition de la fusion, le niveau de capitalisation de la société holding de reprise, l’importance des dettes d’acquisition subsistant au moment de la fusion par rapport au financement initial, l’exercice ou non par la société acquérante avant la fusion d’une activité autre que la détention des titres de la société acquise. »[49]

Les indices visés par l’administration sont donc, pour elle, déterminants de l’équilibre de l’opération[50]. Les parties à l’opération de LBO ont donc tout intérêt à les respecter, si du moins, leur projet d’entreprise le leur permet. A défaut, il existe un risque que l’administration considère l’opération par trop déséquilibrée, en particulier si le délai entre l’acquisition et la fusion est très court. Pourtant, il nous semble tout à fait possible de démontrer que l’intérêt de l’entreprise n’a pas été violé, même si le holding est pur et que le délai entre l’acquisition et la fusion est court, dès lors que l’opération s’appuie sur un vrai projet d’entreprise, et notamment sur une équipe dirigeante pouvant démontrer le caractère viable et réalisable de son projet. Dans ce cas, ni l’acte anormal de gestion, ni, deuxième grief concevable, l’abus de droit en matière fiscale, ne devrait être retenu.

17. Le deuxième grief que l’administration fiscale peut faire valoir à l’encontre de l’opération de fusion-absorption est que cette opération constitue un abus de droit au sens de l’article L. 64 du livre des procédures fiscales. Selon l’alinéa 1er de ce texte, « ne peuvent être opposés à l’administration des impôts les actes qui dissimulent la portée véritable d’un contrat ou d’une convention... ». Par ailleurs, a été interprété par la jurisprudence comme visant aussi les hypothèses de fraude à la loi, c’est-à-dire les hypothèses où les actes redressés ne sont pas simulés mais où ils n’ont pu être inspirés par aucun motif autre que celui d’éluder ou d’atténuer les charges fiscales que l’intéressé, s’il n’avait pas passé ces actes, aurait normalement supporté eu égard à sa situation et à ses activités réelles[51]. C’est sur ce dernier fondement que l’opération de fusion-absorption, réelle et non simulée[52] peut être critiquée. En d’autres termes, l’absorption de la cible par le holding aurait une justification exclusivement fiscale. En réalité, cela nous semble difficilement concevable. Telle n’est pas l’analyse proposée par la jurisprudence. Dans l’affaire précitée[53], la cour administrative d’appel de Lyon a pu considérer que la création d’un holding a permis à ses actionnaires, « d’une part, de mettre en commun les moyens dont ils disposaient pour prendre le contrôle d’une société dont ils entendaient assurer personnellement la gestion à la place de ses deux principaux actionnaires, et d’autre part, de financer la charge de l’emprunt contracté pour réaliser cette opération au moyen des bénéfices réalisés dans l’exploitation du fonds de commerce de la société absorbée ; qu’ainsi, alors même que cette opération s’est révélée financièrement avantageuse pour les deux principaux actionnaires de la société absorbante et que celle-ci n’aurait pas eu, avant l’absorption, l’activité prévue par son objet social, l’administration n’apporte pas la preuve qu’elle a été conçue et mise en oeuvre à des fins exclusivement fiscales ». Et force est de constater que la fusion du holding et de la cible, bien qu’elle présente de réels avantages fiscaux, ne puise pas dans ces avantages sa seule justification. Il semble en effet évident que l’absorption à terme de la société cible a pu être décidée dès l’origine pour permettre l’octroi des prêts au holding[54]. En outre, elle permet au holding de maintenir la confiance de ses prêteurs. La fusion simplifiée permet également une gestion simplifiée de l’entreprise qui pouvait être antérieurement structurée comme un groupe formel de sociétés[55]. Et, si la holding (non pure) a une activité similaire à celle de la cible, la fusion pourra se justifier par une volonté de restructurer les activités économiques de ces entités. Plus encore, au-delà des justifications ponctuelles autres que fiscales à cette opération, celle-ci induit des modifications dans les structures concernées telles que la jurisprudence pourrait considérer que ces modifications excluent par elles-mêmes la poursuite d’un objectif exclusivement fiscal[56].

18. Aussi, malgré l’instruction fiscale du 3 août 2000, il semble difficile de remettre en cause une fusion rapide dans les termes envisagés par ladite instruction car la fusion ne peut être réduite à sa dimension fiscale. Au demeurant, l’existence d’un projet d’entreprise viable justifiant le rachat devrait lever tous les doutes quant à la possibilité de fusionner les sociétés cible et holding car le rachat n’a été possible qu’en contemplation de la possibilité de l’entreprise cible de supporter une partie de la dette souscrite pour son rachat ; cela exclut le caractère purement artificiel du montage et montre la réalité du but économique poursuivi[57].

19. On l’aura compris, bien que l’opération de fusion rapide soit présentée comme très risquée, et que les risques existent, il nous semble que la fusion de la cible et du holding doit être entièrement validée lorsqu’elle n’obère pas les facultés de développement de l’entreprise nouvelle et qu’elle est effectivement suivie d’une recherche de développement et non d’un découpage de la structure en vue d’en retirer un profit immédiat pour les actionnaires majoritaires, anciens dirigeants de la cible absorbée.

20. Le fait que le développement de l’entreprise passe, en l’occurrence, par son rachat financé par un fort endettement ne modifie pas l’analyse car, sauf abus caractérisé, cet endettement n’implique ni la destruction de l’entreprise, ni la perte de valeur pour les actionnaires[58].

Reste alors à démontrer que le projet d’entreprise sur lequel est construit le projet de LBO et de fusion, est réel et viable. Pour ce faire, celui-ci doit non seulement être économiquement construit mais encore traduit dans les divers instrumenta encadrant l’opération de LBO et notamment en préambule du pacte de fusion. Une telle transparence[59] permettra d’établir l’objectif légitime suivi par les parties au montage et renforcera ainsi la validité de l’opération[60] de fusion débouclant le rachat de l’entreprise cible. L’optimisation de l’opération de rachat par une fusion rapide ne devrait plus alors être critiquable, notamment au plan fiscal, car, comme l’a justement dit le commissaire du Gouvernement LOBRY sous l’arrêt de principe du 10 juin 1981 : l’article L. 64 du L.P.F. « n’a pas pour objet d’interdire au contribuable de choisir pour l’exercice de son activité économique le cadre juridique qu’il juge le plus favorable du point de vue fiscal » [61].