La technique des pactes d’actionnaires est régulièrement utilisée dans les opérations de reprise d’entreprise prenant la forme d’un LBO. Rappelons que ces pactes entre actionnaires, qui coexistent avec les statuts de la ou des sociétés qu’ils concernent, sont des contrats innommés. Cela signifie qu’en tant que tels, ils ne font l’objet d’aucune disposition législative spécifique.  Très  largement abandonnés à la liberté contractuelle, ces pactes, à l’origine, sont nés de la trop grande rigidité de la société anonyme (SA), notamment dans les montages de reprise d’entreprise, et de la nécessité pour les praticiens de trouver, de façon extrastatutaire, une liberté rédactionnelle qu’ils n’avaient pas dans les statuts de la SA. Aujourd’hui, dans ces montages de LBO, la société par actions simplifiée (SAS) a largement relayé la SA comme forme juridique de la holding de reprise. La très grande flexibilité de cette forme de société a incontestablement fait perdre aux pactes d’actionnaires leur légitimité d’origine puisqu’il est désormais possible d’insérer dans les statuts d’une SAS toutes les clauses habituellement présentes dans un tel pacte. Pour autant, les praticiens continuent, lorsque la holding de reprise a la forme d’une SAS, d’utiliser cumulativement statuts et pactes, principalement dans un souci de confidentialité. En effet, si les statuts doivent être publiés au RCS, les pactes n’ont pas à l’être. Il est donc toujours aussi important, pour les praticiens de la reprise d’entreprise, de maîtriser le régime juridique de ces conventions extrastatutaires dont les contours ont été précisés par la jurisprudence. Ces deux dernières années ont en effectivement été riches de plusieurs décisions sur la durée (I)  ainsi que sur les sanctions de l’inexécution de ces pactes d’actionnaires (II).

I.               Les dangers des clauses usuelles de durée dans les pactes d’actionnaires

Le 6 novembre 2007, la chambre commerciale de la Cour de cassation a rendu un arrêt[1] qui a des conséquences pratiques importantes pour les rédacteurs de pactes d’actionnaires. Outre le fait que cette solution jurisprudentielle nous semble reposer sur des arguments juridiques prêtant à discussion, elle est porteuse d’insécurité pour un grand nombre de pactes conclus ou à conclure.

A. Le contenu de la décision

En l’espèce, deux sociétés associées d’une filiale commune, avaient conclu un pacte d’actionnaires dans lequel était stipulée une clause de buy or sell : en cas de mésentente, la partie à l’origine du désaccord s’engageait, à première demande de son associé et au choix de celui-ci, à lui vendre ou à lui racheter ses actions[2]. Le pacte prévoyait que ses dispositions s’appliqueraient aussi longtemps que les parties au contrat demeureraient actionnaires de la société.

Ultérieurement, une troisième société devint partie au pacte.

Suite à la survenance d’un désaccord, l’une des signataires du pacte l’a dénoncé. Ses deux cocontractantes ont refusé cette résiliation unilatérale et, considérant que le pacte était toujours applicable, ont notifié l’exercice de l’option d’achat de ses titres.

Le Tribunal de commerce de Paris a été saisi du litige, aux fins de constater la validité du pacte, et, partant, de la cession des titres de la partie à l’origine du désaccord et d’ordonner, en conséquence, le transfert des titres à ses deux partenaires.

L’auteur de la résiliation unilatérale du pacte faisait valoir que la clause sur la durée ne conférait au contrat aucun terme déterminé, de telle sorte qu’elle était fondée à y mettre fin à tout moment, moyennant le respect d’un préavis raisonnable[3].

Les juges ont donc été amenés à trancher la question de savoir si le pacte dont la durée est fixée par référence à la qualité d’actionnaire des parties signataires, est à durée déterminée, déterminable ou indéterminée et, dans ce dernier cas, s’il peut être en conséquence unilatéralement et valablement résilié par l’une d’elles à tout moment. 

Le Tribunal de commerce[4] a jugé qu’« un pacte d’actionnaires est un contrat spécifique qui a pour objet de fixer les relations entre ses signataires pour la durée de leur participation commune dans une société ; que la durée du contrat n’est pas limitée par une date précise, mais est soumise à une limite de fait : la qualité réciproque d’actionnaires ».

Autrement dit, il a retenu que le pacte était à durée déterminée puisqu’il était soumis à un terme lui-même déterminé : la perte de la qualité d’associé, consécutive à la cession de ses titres par l’un des actionnaires ou à l’échéance du terme de la société.

La Cour d’appel de Paris[5] a infirmé cette décision en accueillant favorablement les arguments de l’auteur de la résiliation du pacte. Elle a relevé successivement qu’ « aucune disposition du pacte n’est relative à son terme ; que l’article 3 des dispositions générales énonce seulement : « Les dispositions du présent pacte s’appliqueront aussi longtemps que la CNO et la SNCM ou leurs substitués demeureront ensemble actionnaires (…) » » ; que, par ailleurs, « la perte, par l’un des cocontractants, de sa qualité d’actionnaire ne représente aucun caractère de certitude, quand bien même l’un ou l’autre peut-il à tout moment céder ses actions (…) » ; qu’ « en toute hypothèse, pour un contrat de société, l’arrivée du terme convenu n’est pas inéluctable ou encore une fatalité puisque les associés ont la possibilité, avant la date fatidique, d’en décider la prolongation ».

La Cour d’Appel en a déduit que « le pacte litigieux a ainsi été conclu pour une durée indéterminée ; qu’il s’ensuit qu’il pouvait être résilié unilatéralement (…) ».

La Cour de cassation[6] a confirmé cet arrêt, en affirmant qu’ « en l’état de ces constatations et énonciations, dont elle a exactement déduit que le pacte d’actionnaires (…) n’étant affecté d’aucun terme, même incertain, avait été conclu à durée indéterminée (…), c’est à bon droit que la cour d’appel a décidé que ce pacte avait été régulièrement résilié par la volonté unilatérale de la STIM » ; et en précisant que « peu important à cet égard que celle-ci ait également disposé de la faculté de céder ses actions ». Par conséquent,  la faculté dont dispose une partie de céder ses titres, ne la prive pas pour autant de la faculté de sortir du pacte de manière anticipée par la voie de la résiliation unilatérale du contrat.

L’arrêt des juges d’appel avait pourtant fait l’objet de vives critiques dans la doctrine. Il est permis de penser que la Haute juridiction ne les a pas prises en considération dans la mesure où, compte tenu du caractère inhabituellement rapide de la procédure judicaire en l’espèce, ces critiques sont parues postérieurement à l’arrêt confirmatif du 6 novembre 2007.

Ainsi, dans un article au titre évocateur : « Les pactes d’actionnaires en danger »[7], le professeur Delebecque soulignait qu’ « accorder à chaque partie une faculté de résiliation unilatérale serait violer la loi contractuelle ». Il considère, en effet, qu’il est difficilement concevable que lors de la conclusion du pacte, les parties aient eu la volonté de se donner toute liberté pour s’en dégager, sous peine de priver leur accord de toute efficacité et donc de toute utilité.

B. La critique de la décision

Dès lors que l’essence même d’un pacte d’actionnaires est de fixer les règles des relations entre associés et, en l’espèce, de mettre en place des mécanismes de sortie de crise en cas de mésentente grave, il est nécessaire de calquer la durée du pacte sur celle de la qualité d’actionnaire ou d’associé des signataires du pacte.

Le souci de simplicité dicte de retranscrire littéralement cette intention, au risque désormais d’atteindre à l’efficacité de la convention elle-même.

Le débat était de savoir si une telle stipulation fait d’un pacte une convention à durée déterminable ou seulement indéterminée. L’élément déterminant était en l’espèce la perte de la qualité d’associé. Cet événement a été jugé incertain par les juges de la Cour d’Appel et de la Cour de cassation. La perte de la qualité d’associé peut en effet résulter de la cession des titres de la société concernée ou bien de sa dissolution par l’effet des dispositions de l’article 1844-7 du code civil, et notamment la venue du terme. Cependant, les associés ayant la faculté de reporter celui-ci sans limite de durée, surtout les associés étant également des sociétés, les juges ont considéré que le terme n’était ni déterminé ni déterminable.

Cette solution est contraire à une jurisprudence antérieure[8] et à l’avis d’une partie de la doctrine[9] qui considère que la prorogation ou la reconduction des statuts relève de la volonté des parties, et que la possibilité qui existe de proroger tout accord ne lui confère pas ipso facto une durée indéterminée.

Dans le même sens, il doit être considéré que l’ensemble formé par le pacte et les statuts[10] ne peut pas être défait par les juges et que le terme de la société est une certitude, sa prorogation plus hypothétique.

A l’inverse, il a été considéré que, de prorogation en prorogation, la société a vocation à perpétuité[11]. L’auteur souligne toutefois que la solution dégagée par l’arrêt eût peut-être été différente et le pacte considéré comme conclu pour une durée déterminée s’il n’avait été subordonné à la qualité d’actionnaire, mais au terme statutaire de la société.

De manière générale, cette solution jurisprudentielle est critiquable au regard de l’article 1161 du Code civil, qui fait obligation aux juges d’interpréter le contrat en recherchant quelle a été la commune intention des parties contractantes. En l’espèce, l’arrêt d’appel statue dans le sens exactement contraire de la volonté initiale des parties. Il apparaît évident que, lors de la conclusion du pacte, les parties n’avaient aucunement la volonté de permettre à l’une d’elles de se libérer unilatéralement de ses obligations car, la conclusion d’un pacte non-contraignant pour les parties qui s’y engagent, ne présente aucun utilité.

Une partie de la doctrine[12] souligne que cet arrêt du 6 novembre 2006 n’est pas destiné à être publié au Bulletin de la Cour de cassation et qu’en cela, il ne serait pas un arrêt de principe. Toutefois, la Cour de cassation a jugé que c’était « à bon droit que la Cour d’appel a décidé que ce pacte avait été résilié régulièrement par la volonté unilatérale de la STIM ».

C. Les leçons pratiques à tirer de la décision

 Cette jurisprudence est porteuse de risques pour un grand nombre de pactes d’actionnaires en vigueur à l’heure actuelle, dans la mesure où les clauses de durée stipulées par référence à la qualité d’actionnaires sont très fréquentes en pratique.

Elle est également source d’insécurité pour les pactes non-encore conclus. Afin de ne pas abandonner l’interprétation de la durée du pacte à l’appréciation souveraine des juges du fond, les praticiens doivent impérativement stipuler un terme précis. Pour ce faire, en pratique, le pacte peut prévoir une durée fixe en mois ou en années, ou calquée sur celle de la société.

Dans le cas d’une durée fixe en mois ou en années, selon nous, le pacte peut stipuler qu’il sera renouvelable par tacite reconduction. Toutefois, ce renouvellement sera nécessairement pour une durée déterminée, sous peine d’une requalification en contrat à durée indéterminée, compte tenu du raisonnement développé par la Cour d’appel, avec les risques liés.

La stipulation d’une durée fixe (et indirectement, la faculté de non renouvellement) contraint toutefois les signataires du pacte à le renégocier à l’échéance de son terme, alors qu’aucune disposition du Code civil ni du Code de commerce n’oblige les parties à un contrat à le renégocier régulièrement. De plus, en pratique, cette solution n’est pas toujours adaptée. Dans le cas de grands projets industriels, dont la durée peut excéder 50 ans, l’évolution des rapports de force des parties en présence peut rendre inopportune, pour certaines parties, la renégociation de l’accord initial.

Néanmoins, en pratique, et selon l’objet de la société, une durée de 5, 10 ou 15 ans pourra fréquemment suffire.

Les rédacteurs de pactes d’actionnaires ont toujours la possibilité de prévoir une clause de durée stipulée par référence à la durée de la société, en prenant soin de préciser explicitement - afin de satisfaire aux exigences de la jurisprudence - qu’en aucun cas la prolongation éventuelle des statuts n’emportera automatiquement prolongation de la durée du pacte. Dans ce cas, la durée maximale de validité du pacte est connue puisqu’elle ne peut excéder 99 ans.

Le terme de 99 ans rencontre un obstacle théorique majeur avec l’interdiction des obligations perpétuelles : une telle pratique obligerait de vérifier que la durée du pacte n’excède pas celle de chacune des personnes morales parties à l’acte, et ne serait pas sans poser de difficulté en cas de cession de parts ou actions moyennant la reprise par l’acquéreur des droits et obligations tirés du pacte, lorsque cet acquéreur est une personne physique.

II.              L’inexécution des pactes d’actionnaires

A. Les modalités de sanction de la violation des pactes d’actionnaires

La sanction de la violation d’un pacte d’actionnaires est subordonnée à la preuve de la violation d’une obligation et d’un préjudice[13].

Jusqu’à une période relativement récente et aux termes d’une jurisprudence bien établie[14], dès lors que cette double preuve était rapportée, l’inexécution d’un pacte d’actionnaires était sanctionnée sur le terrain de l’article 1142 du Code civil[15], par l’allocation de dommages et intérêts.

En effet, les juges étaient, majoritairement, très réticents à sanctionner l’inexécution des pactes d’actionnaires sur un autre terrain que celui de la réparation du préjudice subi.

Depuis plusieurs années, une tendance jurisprudentielle se dessine, qui tend à admettre l’exécution forcée des pactes.

Cette inflexion jurisprudentielle a été amorcée en 2002, par un arrêt de la Cour d’appel de Paris[16]. Les juges parisiens ont considéré que « l’article 1142 du Code civil n’interdit pas de recourir à l’exécution forcée lorsque, comme en l’espèce, aucune impossibilité matérielle, juridique, ni morale ne lui fait obstacle, le débiteur de l’obligation étant demeuré propriétaires des titres ».

Compte tenu des divergences jurisprudentielles persistantes sur cette question, une chambre mixte[17], rassemblant les première et troisième chambres civiles ainsi que la chambre sociale de la Cour de cassation, a été réunie en 2006.

Dans son arrêt du 26 mai 2006[18], cette chambre mixte a jugé que « si le bénéficiaire d’un pacte de préférence est en droit d’exiger l’annulation du contrat passé avec un tiers en méconnaissance de ses droits et d’obtenir sa substitution à l’acquéreur, c’est à la condition que ce tiers ait eu connaissance, lorsqu’il a contracté, de l’existence du pacte de préférence et de l’intention du bénéficiaire de s’en prévaloir ».

Cette décision a été rendue concernant un pacte de préférence, mais elle est transposable à la violation d’un pacte d’actionnaires qui renfermerait un tel engagement.

L’arrêt de cette chambre mixte marque donc la confirmation d’une évolution jurisprudentielle. L’intérêt et l’efficacité des pactes d’actionnaires s’en trouvent renforcés.

Néanmoins, il est important de noter que l’exécution forcée du pacte est soumise à la double condition de la connaissance par le tiers de l’existence du pacte et de la volonté de son bénéficiaire de s’en prévaloir. En pratique, ces preuves seront très difficiles à rapporter, d’autant que, par définition, le pacte d’actionnaires est un accord non soumis à publicité auprès du greffe du Tribunal de commerce.

Dans un arrêt du 31 janvier 2007 (Cass. civ. 3^ème, 31 janvier 2007, Dalloz, 2007, n° 24, p. 1698, note Mainguy. D), la 3^ème chambre civile de la cour suprême a eu l’occasion de rappeler cette double condition, en approuvant une cour d’appel qui, alors que cette double condition n’était pas réalisée, avait décidé que « la violation du droit de préférence ne pouvait être sanctionnée que par l’allocation de dommages intérêts ».

Par conséquent, la solution réside très certainement, comme le suggère le professeur Delebecque[19], dans une meilleure rédaction des pactes, en stipulant que le débiteur du droit de préférence devra notifier par avance au bénéficiaire son projet de cession, et en érigeant cette formalité en condition de la cession.

Observons toutefois que cette voie étroite (consistant à prouver la double condition susvisée) peut malgré tout, parfois, être empruntée, ainsi que l’illustre un arrêt de la 3^ème chambre civile en date du 14 février 2007 (Droit des sociétés, avril 2007, p. 26, note H. Lécuyer). Effectivement, dans cet arrêt, la Cour de cassation a approuvé les juges du fond d’avoir annulé une vente conclue au mépris d’un pacte de préférence. Les hauts magistrats ont toutefois pris soin de bien baliser à nouveau ladite voie en rappelant la possibilité de « l’annulation d’une vente consentie en violation d’un pacte de préférence » mais uniquement « à la double condition d’établir que l’acquéreur a eu connaissance, non seulement du droit de préférence, mais encore de la volonté du bénéficiaire de s’en prévaloir ».

B.     Les obligations prévues par un pacte peuvent être considérées comme une obligation de résultat

Dans un arrêt récent[20], la Cour de cassation a admis que la clause stipulant à la charge des associés l’engagement de « faire en sorte que les besoins en trésorerie de la société soient assurés au mieux » devait s’analyser comme une obligation de résultat et non seulement de moyens.

C. L’opposabilité par les tiers, de la violation d’une clause stipulée dans un pacte d’actionnaires

Dans un arrêt en date du 18 décembre 2007[21], la Cour de cassation a jugé, aux visas des articles 1165 et 1382 du Code civil, que « le tiers à un contrat peut invoquer, sur le fondement de la responsabilité délictuelle, un manquement contractuel dès lors que ce manquement lui a causé un dommage ».

Si la solution est loin d’être nouvelle[22], c’est la première fois qu’elle est appliquée concernant la violation d’une clause stipulée dans un pacte d’actionnaires.

En l’espèce, le président d’une SAS, par ailleurs directeur commercial salarié et actionnaire de la société, avait conclu avec d’autres actionnaires, un pacte extrastatutaire d’exclusivité aux termes duquel il s’engageait à consacrer tous ses efforts au développement de la société. Après l’avoir licencié pour détournement de clientèle, la société l’a poursuivi sur le fondement de l’article 1382 du Code civil en invoquant la violation du pacte d’actionnaires, pour obtenir réparation des actes de concurrence déloyale dont elle avait été victime. En l’espèce, la société était, en effet, à la fois bénéficiaire du pacte et tiers à ce contrat.