La loi n° 2006-1770 du 30 décembre 2006 pour le développement de la participation et de l’actionnariat salarié portant diverses dispositions d’ordre économique et social s’inscrit dans un courant politique créé par le Général de Gaulle et régulièrement développé par ses successeurs avec plus ou moins de bonheur.

Le rachat de l’entreprise par les salariés (le « RES »), domaine mêlant imparfaitement la tradition étatique française par nature interventionniste et la pratique anglo-saxonne des rachats d’entreprise par le biais de société holding de rachat (LBO), illustre parfaitement la difficulté pour l’état de légiférer dans le domaine de la participation des salariés au capital des sociétés françaises.

Depuis la loi du 9 juillet 1984 sur le développement de l’initiative économique instituant le RES, trois lois  ont été votées et appliquées. Rappelons la philosophie générale du mécanisme :

- d’une part les salariés acquièrent le capital de leur société par le biais d’une société holding dont ils deviennent actionnaires,
- d’autre part un crédit d’impôt est accordé à la holding de reprise.

En pratique, le rachat du capital par les salariés ne conduit pas à la participation ou à la gestion de l’entreprise par les salariés, mais bien au portage temporaire du capital social, en l’absence de transmission organisée ou bien en cas de survenance de graves difficultés à la tête de l’entreprise.

Aujourd’hui, le contexte actuel de sauvegarde de l’outil de travail et du patriotisme national conduit le gouvernement français à légiférer une nouvelle fois sur ce sujet.

I. Conditions de mise en œuvre du nouveau système de RES

Le nouveau dispositif est codifié à l’article 220 nonies du CGI.

Le texte de loi impose aux deux sociétés parties prenantes à l’opération de respecter les conditions suivantes :

- elles doivent être soumises à l’impôt sur les sociétés dans les conditions de droit commun ; en sont exclues les sociétés hors champ d’application de l’impôt sur les sociétés ainsi que les sociétés partiellement ou totalement exonérées (jeune entreprise innovante, etc…),
- la société holding de reprise doit être nouvelle et exclusivement dédiée à cette opération,
- les dirigeants non salariés de l’entreprise cible ne peuvent participer à la reprise des titres, par contre les dirigeants peuvent faire partie de l’effectif salarié,
- l’opération devra avoir fait l’objet d’un accord d’entreprise,
- les titres rachetés seront éligibles au PEE (cf. ci-après).

La loi du 30 décembre prévoit d’ailleurs un assouplissement du régime des plans d’épargne entreprise et des fonds communs de placement d’entreprise.

II. Avantages du nouveau système de RES

A - Pour la société holding de reprise

Les sociétés constituées pour le rachat peuvent bénéficier d’un crédit d’impôt égal au montant de l’impôt sur les sociétés dû par la société rachetée au titre de l’exercice précédent, dans la proportion des droits sociaux détenus indirectement par les salariés, et dans la limite des intérêts d’emprunt dus au titre de l’exercice concerné, par la société nouvelle à raison des emprunts contractés pour le rachat.

Le bénéfice de cet allégement fiscal est subordonné au fait que tant la société holding que la société rachetée sont soumises au régime de droit commun de l’impôt sur les sociétés.

Une exonération des droits d’enregistrement est parallèlement instituée en faveur des acquisitions de droits sociaux réalisés par le holding de reprise (loi n° 2006-1770 du 30 décembre 2006, art. 38).

B - Pour les salariés repreneurs

1) Le rachat doit être réalisé par le biais d’une société holding de rachat, mais celle-ci n’a pas l’obligation d’acquérir l’intégralité du capital social de la société cible, aucun minimum n’étant fixé par la loi.

Les droits de vote de la société holding de reprise doivent être détenus par au moins quinze salariés de la société cible (ou par au moins 30 % des salariés si l’effectif de la société cible n’excède pas cinquante salariés).

Par contre, le texte n’impose pas de répartition entre les salariés repreneurs, au risque de permettre des montages où quatorze salariés ne détiennent qu’un titre et le quinzième le solde majoritaire.

Le texte parle de droits de vote et non de détention en capital ; or en matière de société par actions simplifiée, société contractuelle par excellence, le droit de vote de l’associé peut ne pas être en adéquation avec sa détention capitalistique (10 % du capital pour 20 % des droits de vote).

Cependant, il ne faut pas oublier que plus le seuil de détention du capital sera faible, plus l’avantage fiscal sera faible.

Il est alors possible de déconnecter la détention du capital de la détention des droit de vote, et ainsi de  faire participer les financiers.

2) Il est également possible d’associer un fonds commun de placement d’entreprise dans le capital de la holding de reprise.

La loi du 30 décembre 2006 (article 36) énonce la possibilité pour le fonds commun de placement d’entreprise (FCPE) d’une société dont les titres ne sont pas admis aux négociations sur un marché réglementé de l’espace économique européen ni sur un marché étranger reconnu d’être partie à un pacte d’actionnaires qui a pour but de favoriser la transmission de l’entreprise, la stabilité de l’actionnariat ou la liquidité du fonds.

Les actions ou parts reçues en contrepartie de l’apport restent soumis à la période de blocage de cinq ans, pour la durée restant à courir à la date de l’apport.

Cette possibilité trouvera sans doute dans le cadre d’une reprise d’entreprise par les salariés son champ d’application privilégié.

A part la possibilité ouverte aux salariés de mobiliser les avoirs détenus dans le cadre du PEE pour participer à l’opération de rachat, ce régime n’ouvre droit en fait à aucun autre avantage au profit des salariés. Leur participation à l’opération de rachat ne leur octroie en effet aucun avantage fiscal.

III. Possibilité de continuer à utiliser le LBO avec intégration fiscale

En dehors de cette possibilité offerte par la loi du 30 décembre 2006, les salariés, comme tout repreneur d’entreprise, conservent la faculté de bénéficier des avantages du mécanisme de l’intégration fiscale, réglementé aux articles 223 A et suivants du Code Général des Impôts, dans le cadre d’un LBO classique. Ce système permet la déduction des intérêts d’emprunts contractés par la société mère, holding de rachat pour l’acquisition de la société d’exploitation, filiale rachetée par la mère (société dite « cible ») sur les résultats de cette dernière.

En effet, cette société holding de reprise, ayant pour seule activité la détention de titres, sera toujours déficitaire, sauf à l’activer. L’activer suppose de lui donner une véritable activité notamment de fourniture de prestations à sa filiale.

Ce régime fiscal suppose toutefois que la société holding de reprise acquiert 95% des titres de la société « cible ». Cette condition peut, dans certains cas, constituer un obstacle à sa mise en place, bien que dans le cadre d’une reprise la détention du capital se fera dans la majorité des cas non sur la cible mais sur la holding de rachat.

Exemple : la société holding de rachat présente un résultat déficitaire de (-100 k €) , correspondant dans son intégralité aux intérêts d’emprunt déduits sur l’exercice clos. Dans le cadre du régime d’intégration fiscale, ce résultat déficitaire va être compensé avec le résultat bénéficiaire (1 000 k€). En conséquence, le résultat fiscal du groupe intégré sera de 900 k€.

Le choix entre le nouveau système de RES et le LBO classique avec option pour l’intégration fiscale suppose à chaque fois, en s’adressant à ses conseils, de vérifier d’une part si les conditions propres à chaque système sont respectées et d’autre part, quelle est la solution la plus avantageuse financièrement.